특허 ‘출원’ 만하고 권리를 주장할 수 있을까

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경영정보 ㅣ 특허변리 특허 ‘출원’ 만하고 권리를 주장할 수 있을까 특허법상 조건 맞아 특허 ‘등록’ 결정이 나야 권리주장 가능

기사입력2017-01-31 17:25

김가연 객원 기자 (kykim@kanghanip.com) ㅣ다른기사보기

강한국제특허법률사무소 김가연 파트너 변리사

최초로 성문법화된 특허제도는 1623년 영국에서 만들어졌다. 당시만해도 특허는 특정 발명가들에 의한 특별한 기술만을 위한 제도였지만, 이후 산업발전이 지속되는 과정에서 특허는 점차 우리 삶과 가까워졌다. 특정 전문가나 대기업 등 특정 집단의 전유물처럼 이용되던 특허제도가 이제 일반사람에게도 친숙해진 것이다.

현재 특허는 언론매체에서 빈번하게 거론하고 있는 하나의 일반적인 이슈다. 특허를 통해 중소기업은 세금감면 혜택을 받을 수도 있고, 학생은 유리한 학점을 얻을 수도 있는 등 우리 생활과 이미 밀접하다. 특허의 존재가치는 앞으로 우리 삶속에 더욱 깊게 자리잡을 것으로 생각한다.

그러나 아직 일반인들이 특허와 관련해 몇가지 의문을 갖고 있는 것도 사실이다. 우선 “아이디어만으로 특허가 가능할까?”라는 질문이다. 특허의 대상은 ‘발명’이고, 발명은 기술적 사상의 창작을 의미한다. 즉, 특허는 실물이 없어도 아이디어만으로도 발명의 대상이 될 수 있기 때문에 이를 바탕으로 특허명세서를 작성해 출원할 수 있다. 단순히 아이디어만으로도 특허 ‘출원’이 가능한 것이다. 그러나 다시 언급하겠지만 특허법에서 특허의 ‘출원’과 ‘등록’은 법적인 취급이 다른 것으로, 지적재산권으로 인정받고 이를 행사하기 위해서는 등록 특허이어야 한다.

실물이 없고 아이디어만으로도 특허 ‘출원’ 가능

“실물이 없어도 특허가 가능한가?”에 대한 질문도 종종 받는다. 전술한 바, 특허는 기술적 사상이므로 실물이 없어도 출원이 가능하고, 또 제조방법, BM(정보통신기술을 이용해 영업방법이 구현된 경우) 등에 대한 특허가 가능하다. 반면 특허법과는 달리, 실용신안법에서 제조방법이나 BM 등은 대상이 될 수 없다. 물품의 형상과 구조, 조합에 관한 고안이므로 물건에 대해서만 보호를 받을 수 있다. 실용신안법에서 실물이 없어도 출원이 가능하지만, 제조방법을 대상으로 실용신안을 출원한 경우 이를 보호받기 위해서는 변경출원이라는 제도를 통해 특허법으로 변경하는 것이 바람직할 것이다.

단순히 아이디어만으로도 특허 ‘출원’이 가능하다. 그러나 특허출원 그 자체로 권리를 주장할 수는 없다.<이미지 출처=이미지투데이>

특허를 출원하기 위해서는 특허출원서를 제출해야 한다. 특허출원서에는 기본적인 서지사항이외에 발명이 기재된 명세서와 도면을 첨부해야 한다. 도면은 말 그대로 발명에 대한 도안을 의미한다. 명세서는 발명에 대한 내용을 기재한 중요한 문서로, 발명을 실시하기 위한 구체적인 내용이 기재되는 발명의 설명과 특허청구범위 등으로 크게 구분할 수 있다.

이 가운데 특허청구범위는 출원인이 출원하고자 하는 발명에 대해서 ‘범위’를 기재하는 부분이다. 추후 등록된 경우 권리가 발생하는 부분이므로 발명의 설명에 의해 뒷받침돼야 하고, 발명이 명확하고 간결하게 적혀 있을 것을 조건으로 한다. 추가적으로 특허청구범위는 기재방법에 있어 별도의 조건이 있다. 이처럼 특허청구범위의 기재방법이 까다로운 이유는 추후 특허 권리자와 제3자 사이의 형평성과 권리관계의 원인이 되기 때문이다.

이같이 특허를 출원하고 심사청구를 하면 심사관이 심사를 한다. 소정의 요건이 맞아 특허를 등록하게 되면, 등록 특허로서 권리가 생긴다.

특허출원만으로 권리주장 할수 없어…특허등록해야

특허출원과 특허등록은 특허법상 그 취급이 다르고 그 지위가 다름에도 불구하고 많은 이들이 특허출원만을 진행한 후 특허의 권리자로서 권리를 주장하는 경우가 있다. 특허출원이란 특허청으로 특허출원서를 제출한 상태만을 의미하고, 그 자체로는 권리가 발생하지 않는다. 따라서 특허권자로 권리를 행사하기 위해서는 특허출원을 진행하고, 특허법상 소정의 조건을 만족시킴으로써 특허등록 결정이 난 후 등록료를 납부해야 가능하다.

또 특허등록이 되기 위해서는 특허출원 후 출원인은 출원과 동시 혹은 출원일로부터 5년내(금번 특허법의 개정으로 2017년 3월 이후 출원되는 건부터는 출원일로부터 3년 이내)에 심사청구를 해야하고, 심사청구가 된 특허출원에 한해 심사관은 특허를 심사한다. 심사관은 특허의 기본적인 조건 등이 만족하는지를 심사하고, 그 과정에서 출원인으로 하여금 의견을 개진할 기회를 주며, 심사관 심사에 의해 특허가 거절 결정되거나 혹은 등록 결정된다.

따라서 출원인이 등록 특허의 권리자가 되기 위해서는 심사관의 심사를 받고 등록 결정 후 등록료를 납부해야 한다. 누군가 특허에 대해서 침해 주장을 하는 경우, 특허가 출원된 상태인지 등록된 상태인지를 우선적으로 확인할 필요가 있는 이유가 여기에 있다.

특허제도가 아직 익숙하지 않고, 게다가 일반적인 용어를 사용하는 것이 아니라서 때론 일반인이 그 의미를 혼동하는 경우가 있고, 반면 이를 이용하는 경우도 있다. 하지만 특허법 제1조에 기재된 바와 같이 특허법은 ‘발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함’을 목적으로 하는 법이다. 따라서 지금보다 많은 일반인이 유익하게 특허법을 활용할 수 있기를 바란다.