로펌 기업분쟁연구소(CDRI) 조우성 대표변호사

예를 들어, 계약서에 아래와 같은 조항이 있다.

제12조(비밀유지의무)

1항 : 갑과 을이 상대방으로부터 받은 자료들 중 비밀자료라고 표시된 것들은 비밀로서 관리해야 하고 임직원에 의한 외부 유출을 하지 않아야 한다.

2항 : 계약 당사자 중 일방이 위 1항의 비밀유지의무를 위반한 경우, 위반 당사자는 상대방에게 그 위반 행위로 인한 일체의 손해를 배상하여야 한다.

이 계약에 따르면, 서로 주고받은 비밀자료는 외부유출이 금지된다. 그런데 만약 A가 이를 외부에 유출했음을 B가 뒤늦게 알았다고 치자. ‘열받은’ B는 위 계약 조항을 근거로 A를 상대로 손해배상청구를 하려고 할 것이다.

우리 소송실무에 따르면, 손해배상청구를 하려는 자(B, 원고)는 상대방의 계약불이행으로 인해 자신에게 발생한 손해가 얼마인지 구체적으로 밝혀야 한다. 즉, 숫자를 제시해야 한다는 말이다.

여기서 어려움이 발생한다. 상대방이 계약을 위반한 것은 맞는데(비밀유지의무 위반), 그래서 기분이 아주 많이 나쁜데, 막상 손해배상을 청구하려니 사건을 맡은 변호사는 이렇게 질문을 한다.

“우리가 입은 손해가 얼마인가요? 숫자로 말해 주세요!”

여기서 막혀 버린다. 기분은 나쁜데, 구체적인 숫자로 손해액을 산정하는 일은 언제나 어렵다.

이럴 경우를 대비해서 “당신이 만약 계약을 어기면 1000만원 내놔!”라는 식으로 손해배상액을 사전에 정해놓을 수 있으면 편할 것이다. 그런데 아직 상대방이 계약을 위반하지도 않았는데 미리 손해배상액을 정해둘 수 있을까?

다행히도 민법은 이를 가능하다고 규정하고 있다. 민법 제398조 1항에 따르면, 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. 이 민법 조항에 따라 계약서에 ‘당신이 만약 나중에 계약을 위반하면 1000만원 내놔야 해!’라는 식의 내용을 정할 수 있다. 이를 실무상 손해배상액의 예정, 혹은 위약금이라고 부른다.

따라서 위 계약서의 12조 2항은 ‘계약 당사자 중 일방이 위 1항의 비밀유지의무를 위반한 경우, 위반 당사자는 상대방에게 손해배상금으로 금 1000만원을 배상하여야 한다’고 바꿔서 규정하는 것이 더 실효적이다.

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