김범구 변호사(김범구 법률사무소·특허법률사무소, 전 엔터테인먼트법·저작권법 겸임교수)

A의 대학동창인 B는 A의 아이디어와 매우 유사하지만, 그 업무범위를 넓혀 항공권까지 판매하는 아이디어를 이용해 A의 특허를 침해하는 영업행태로 A의 영업을 방해하며 2015년 7월부터 A에게 손해를 입히고 있다.

한편 A는, 특허침해가 발생한 2015년 7월부터 2017년 12월까지의 손해 관련 자료는 B와의 다툼으로 동업관계에서 이탈한 C의 도움으로 겨우 획득했으나, 컴퓨터 디스켓이 손상돼 자료가 모두 소실되고 말았다. 이로 인해 A는 구체적이고 정확한 액수를 산정하지 못하고, B에 대한 손해배상청구가 어려운 지경에 놓여 있다.

하지만 A는 2015년 7월부터 2017년 12월까지의 손해액에 대해 ①그 당시 한창 영업이 활성화되는 시기였고 ②사세가 확장되는 계기가 여러 건 있었다고 주장하며, 2018년 1월부터 지금까지의 손해액의 약 3배에 상응하는 배상액을 청구했다.

이에 B는 손해액 입증이 가능한 기간(2018년 1월~지금)에 발생한 손해액의 산정에 채택한 산정방법이 아니기에 인정할 수 없다고 다투고 있다. B의 항변은 이유 있는가?

◇쟁점=손해액 계산이 필요한 기간 중 일부에 대한 손해액 입증이 어려운 경우에 반드시 손해액 입증이 가능한 기간의 발생 손해에 대한 계산방법과 같거나 혹은 그와 유사한 방법이어야 하는가?

특허침해가 이뤄진 기간의 일부에 대해서만 손해액을 입증하기 어려운 경우, 반드시 손해액을 입증할 수 있는 기간에 대해 채택된 손해액 산정방법이나 그와 유사한 방법으로만 상당한 손해액을 산정해야만 하는 것은 아니다.<이미지=이미지투데이>

또 ⑤제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 그 특허발명의 실시에 대하여 합리적으로 받을 수 있는 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.

◇판례=이 사안에 대해 명확한 입장을 내 놓은 판례가 있다.

‘특허침해로 손해가 발생된 것은 인정되나 특허침해의 규모를 알 수 있는 자료가 모두 폐기되어 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 어렵게 된 경우에는 특허법 제128조 제5항을 적용하여 상당한 손해액을 결정할 수 있고, 이 경우에는 그 기간 동안의 침해자의 자본, 설비 등을 고려하여 평균적인 제조수량이나 판매수량을 가늠하여 이를 기초로 삼을 수 있다고 할 것이며, 특허침해가 이루어진 기간의 일부에 대해서만 손해액을 입증하기 어려운 경우 반드시 손해액을 입증할 수 있는 기간에 대하여 채택된 손해액 산정 방법이나 그와 유사한 방법으로만 상당한 손해액을 산정하여야만 하는 것은 아니고, 자유로이 합리적인 방법을 채택하여 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 산정할 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003다15006).’

◇결과 및 시사점=법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다[민사소송법 제202조(자유심증주의)].

손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다[민사소송법 제202조의2(손해배상 액수의 산정)].

따라서 손해액의 기계적인 계산이 형식적인 결과에 지나지 아니하여 원고측에 정상적이지 못한 결과를 야기하는 경우에는 변론 전체의 취지를 감안하여 탄력적인 법운용이 가능해야 할 것이다(위 민사소송법 제200조, 제200조의 2).

즉, A가 주장한 영업규모 확대 및 사세 확장 등의 여건에 있었다고 볼 수 있다. (중기이코노미 객원=김범구 법률사무소·특허법률사무소 김범구 변호사)

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