노무법인 ‘원’ 정원석 노무사

우리 근로기준법령은 상시 근로자가 5명 이하인 사업장을 규모면에서 영세한 사업장으로 의제하고, 근로자 보호라는 사회법적 대전제를 후퇴시키면서까지 이들 사업장의 경영권을 보호하고 있다. 여기에 해당하는 근로자는 2015년 기준 358만7000여 명으로 전체 근로자의 18.7%를 차지한다.

‘상시 5명 이상을 사용’한다는 것은 근로자가 항상 5명 이상이라는 말은 아니다. 때때로 5인 미만의 근로자를 사용하더라도, 상태적으로 사업장에 근로자가 5명 이상이면 해당한다(대법원 2000.3.14. 선고 99도1243 판결). 근로자에는 정규직 근로자는 물론이고 임시직, 기간제 근로자 등도 포함된다. 심지어는 불법취업중인 외국인 근로자도 계상한다. 다만 근로계약 관계의 당사자부터가 다른 파견근로자나 용역근로자는 산정에서 제외한다.

5인 미만 사업장에 적용되지 않는 근로기준법상 제도들 중 가장 빈번하게 쟁점화되는 것으로는 해고의 제한 규정과 각종 가산수당 규정 등을 들 수 있다. 곧, 5인 미만 사업장의 근로자들은 추가적으로 근로를 제공하더라도 연차휴가, 연장·야간·휴일근로수당, 휴업수당 등을 받을 수 없다. 또한 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않는 관계로 부당하게 해고됐다 하더라도 부당해고 구제절차를 이용할 수 없다.

최근 5인 미만 사업장에서 근로하던 근로자가 해고를 당했는데 위와 같은 이유로 구제를 받을 수 없자, 근로기준법에서 5인 미만 사업장에 해고제한 규정을 적용 제외한 것을 두고 이것이 위헌임을 확인해달라는 헌법소원을 청구한 사건이 있었다.

헌법재판소는 위 적용제외 규정이 헌법상 평등권과 근로자의 근로의 권리를 침해한다는 청구인들의 주장에 대해, ①일부 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고, 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정으로서 거기에는 나름대로의 합리적 이유가 있고, ②심판대상조항이 근로자에 대한 보호의무에서 요구되는 최소한의 절차적 규율마저 하지 아니하였다거나, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없기 때문에 근로의 권리를 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 판단했다.

노동법에서 ‘5명’은 중요한 숫자다. 상시 근로자수가 5인 이상인 사업장에는 근로기준법의 모든 제도를 적용하는데, 5인 미만인 사업장에는 일정 부분 적용을 제외하기 때문이다.<이미지=이미지투데이>

결국 4인 이하 사업장에 대한 근로기준법 일부 규정 적용제외와 관련해, 이는 입법정책의 문제로서 광범위한 입법형성권을 가지는 국회로 귀결한다는 점을 다시금 확인한 결정이다. (중기이코노미 객원=노무법인 원 정원석 노무사)

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