근로자는 근로제공 과정에서 자연스럽게 영업 관련 지식이나 정보 등을 접하게 된다. 그 중에는 기업이 상당한 시간과 비용을 투자한 지적재산이나 영업비밀도 있다. 

기업은 지적재산 또는 영업비밀을 보호하기 위해 근로자와 경업금지약정을 체결한다. 근로자가 퇴직한 후에 사용자와 경쟁관계에 있는 기업에 취업하거나, 그러한 기업을 설립·운영하는 등의 경쟁행위를 하지 아니한다는 내용의 약정이다. 

근로자는 사용자와 근로계약상 부수적 의무로서 영업비밀유지의무와 경업금지의무 등을 부담한다. 근로계약 등에 규정된 내용이 법령에 반하거나 사회통념상 합리성이 없어 위법·부당하지 않다면, 근로자는 부수적 의무 또한 준수해야한다. 근로계약 등에 규정이 없어도 민법상 신의성실 원칙에 기초해 충실의무가 발생함으로써, 근로자는 작위의무 또는 부작위의무를 진다.

영업비밀이란 공공연히 알려져 있지 않고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 합리적 노력에 의해 비밀로 유지된 생산·판매 방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술 또는 경영정보를 말한다. 영업비밀은 비공지성·비밀성·경제성·독립적경제가치성·정보성과 함께 비밀유지성·비밀관리성 등의 요건을 구비해야한다. 

첫째, 영업비밀이 비공지성·비밀성 요건을 충족하기 위해서는 공개된 간행물에 게재되지 않고 비밀상태에 있는 정보여야 한다. 특정 다수인이 알고 있거나 알 수 있는 상태에 있지 않아야한다는 말이다. 

비공지성 입증책임은 영업비밀 보유자에게 있다. 일반 경로로는 입수될 수 없고, 영업비밀 침해자가 정보를 입수한 경로(예컨대 침해자가 영업비밀 보유자인 기업의 직원이었다는 사실 등)가 영업비밀 보유자와 동일하고, 영업비밀의 내용 또한 동일하다면 비공지성은 추정된다. 이 경우 추정을 깨기 위해서는 영업비밀 침해자가 반증을 제출해야한다. 

둘째, 영업비밀이 경제성·독립적경제가치성·정보성 요건을 갖추기 위해서는 독립된 경제적 가치가 있어야하고, 보유자의 영업활동에 유용해야 한다. 유용성이라 함은 정보를 보유함으로써 그렇지 않은 경쟁기업에 경쟁우위를 점할 수 있음을 의미한다. 

영업비밀은 기술·경영정보를 말한다. 따라서 현실적으로 사용되지 않는다 하더라도, 장래에 경제적 가치를 발휘할 수 있는 잠재적 정보와 실패한 연구정보도 영업비밀이 될 수 있다. 판로·신용·고객 관계와 기술 등 영업 또는 경영상 모든 사항이 영업비밀에 해당될 수 있다.

셋째, 영업비밀의 비밀유지성·비밀관리성 요건을 갖추기 위해서는 침해 우려가 있는 자가 인식할 수 있는 상태로 비밀관리가 유지돼야한다. 단순히 추상적으로 비밀이라는 표시를 한 것만으로는 부족하고, 비밀유지를 위한 합리적 노력이 요구된다. 즉 보유자가 주체적으로 비밀을 유지하려고 한다는 인식이 표현되면서, 누구라도 알 수 있는 방법으로 비밀임을 표시해야한다. (중기이코노미 객원=노무법인 원 김우탁 대표 노무사)