노무법인 ‘원’ 김현희 노무사

근로기준법은 상시근로자수 5인 이상을 사용하는 사업장에 적용되는 것을 기본으로 하면서도, 일부 규정에 한해 5인 미만 사업장도 적용되도록 규정하고 있다. 예컨대, 5인 미만 사업장은 연차휴가수당 규정이 적용되지 않으며, 연장 야간 휴일근로시 가산의무 등이 없다. 10인 이상 사업장의 경우 취업규칙 제정 및 신고 의무가 발생한다. 30인 이상 사업장은 근로자 참여 및 협력증진에 관한 법률에 따라 노사협의회 설치 및 운영 의무와 채용절차의 공정화에 관한 법률이 적용대상이 된다.

상시근로자수는 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나눠 산정한다. ‘법 적용사유’란 휴업수당 지급 등 적용 여부를 판단해야 하는 사유를 의미한다. 만약 신규 설립 사업장으로 사업이 성립한 날이 1개월 미만인 기간에는 그 사업이 성립한 날 이후 기간 동안 사용한 근로자를 같은 기간 중 가동 일수로 나눠 계산한다. ‘가동 일수’는 출근하는 근로자가 있는 영업일을 의미하며, 상시근로자수는 사업장 보통 때의 통상적인 사용 상태를 반영해야 하므로 주휴일에 실제 출근하지 않는 근로자는 사용근로자 수에서 제외해 계산한다(대법원 2023.06.01. 선고 2020도16228 판결).

연인원 대비 가동 일수의 평균 인원이 5인 미만 또는 이상인 경우에도 일별 근로자수를 판단했을 때 달라질 수 있다. 연인원을 가동 일수로 나눈 인원이 5인 미만인 경우에도 일별 근로자 수를 판단했을 때 5인 미만인 일수가 2분의 1 미만인 경우 적용 사업장으로 본다. 반대로 5인 이상인 경우에도 5인 미만인 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 적용제외 사업장으로 본다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 및 제2항).

상시근로자수에 포함되는 인원은 고용형태를 불문하고 상태적으로 사용하는 근로자를 의미하므로 기간제 근로자나 단시간 근로자도 포함해 산정하며, 휴직자나 정직 상태에 있는 근로자도 고용관계가 유지돼 있다고 볼 수 있으므로 상시근로자수에 포함해 계산한다. 다만, 파견근로자는 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항에 따라 제외된다.

대표자의 배우자나 직계비속 등 동거하는 친족의 경우 원칙적으로 근로기준법 제2조의 근로자에서 제외되지만, 동일한 사업장에 근무하는 일반근로자와 동일하게 사업주의 지휘·명령하에서 근로를 제공하고 근로를 대가로 보수를 받는 경우 근로자로 볼 수 있으며, 동거 친족 외에 다른 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자도 포함해 계산한다.

많은 사업장에서 상시근로자수 산정시 정규직 근로자만 포함해 산정하는 것으로 오해하는 경우가 많은데, 일용직 및 단시간 근로자 뿐만 아니라 대표자의 직계가족이라도 상시근로자수에 포함되므로 주의가 필요하다. (중기이코노미 객원=노무법인 원 김현희 노무사)

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