법무법인 청향 윤희창 변호사

이 회사가 특정 검색 결과를 상위에 노출시키기 위해 알고리즘을 조정·변경한 행위가 공정거래법에 위반하는지 여부에 관하여 대법원이 최초로 판단한 최신 판례를 소개한다.

불공정거래 차별행위 및 부당한 고객 유인행위의 의미

‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래법)’ 제23조 제1항 제1호, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제2호 (나)목은 ‘부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위로서 부당하게 특정 사업자에 대하여 수량·품질 등의 거래조건이나 거래 내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리한 취급을 하는 행위’를 ‘불공정거래 차별행위’로 규정하고 있다.

또 공정거래법 제23조 제1항 제3호, 동법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제4호 (나)목은 ‘부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위로서 자기가 공급하는 상품의 내용이나 거래조건에 관한 사항이 실제 또는 경쟁 사업자의 것보다 현저히 우량 또는 유리한 것으로 고객을 오인시키거나 경쟁 사업자의 것이 실제 또는 자기의 것보다 현저히 불량 또는 불리한 것으로 고객을 오인시켜 경쟁 사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위’를 ‘부당한 고객 유인행위’로 규제하고 있다.

◇불공정거래 차별행위 해당 여부=우리 법원은 불공정거래 차별행위(거래조건 차별)에 해당하기 위해서는 특정 사업자에 대한 거래조건이나 거래 내용이 다른 사업자에 대한 것보다 유리 또는 불리하여야 할 뿐만 아니라 그 유리 또는 불리한 정도가 현저하여야 하고, 또 그렇게 차별 취급하는 것이 부당한 것이어야 한다는 입장을 견지하고 있다.

이 사건 재판부는, 이 사건 회사가 검색 알고리즘을 자사 스마트스토어 상품에 유리하게 조정한 것은 사실이나 이 사건 회사에게 자사가 제공하는 상품과 타사가 제공하는 상품을 동등하게 대우하도록 요구할 법령상 근거가 없고, 이 사건 회사의 행위로 인하여 ‘경쟁제한의 효과가 생길 만한 구체적인 우려’로서 부당성이 충분히 증명된다고 보기 어려우며, 이 사건 회사가 ‘스마트스토어 랭킹순’에 따른 검색 결과 외에 ‘낮은 가격순’, ‘높은 가격순’, ‘등록일순’, ‘리뷰 많은 순’과 같은 다른 기준에 따른 검색 결과도 별도로 제공하고 있는 점을 감안하면 차별의 현저성을 인정하기도 어렵다는 이유로 불공정거래 차별행위에 해당하지 아니한다고 판단했다.

특정 검색 결과를 상위에 노출시키기 위해 알고리즘을 조정·변경한 행위가 공정거래법에 위반하는지에 대해 대법원은, 공정거래법에서 금지하는 행위에 해당할 정도로 부당하거나 현저한 차별인지, 일반 소비자들이 오인할 우려가 있을 정도의 위계나 유인행위가 있는지 판단해야 한다고 했다. <이미지=클립아트코리아>

◇부당한 고객 유인행위 해당 여부=우리 법원은 부당한 고객 유인행위(위계에 의한 고객 유인)에 해당하기 위해서는 위계 또는 기만적 유인행위로 인하여 고객이 오인될 우려(상품에 대한 선택에 영향을 미칠 위험성)가 있어야 하고, 이를 금지하는 취지는 위계 또는 기만행위로 소비자의 합리적 상품 선택을 침해하는 것을 방지하는 한편 해당 업계 사업자 간 공정한 경쟁 질서 또는 거래 질서를 유지하기 위한 데에 있는 것이라고 했다.

따라서 사업자의 행위가 불공정거래행위로서 위계에 의한 고객 유인행위에 해당하는지를 판단할 때는 그 행위로 인하여 보통의 거래 경험과 주의력을 가진 일반 소비자의 거래에 관한 합리적 선택이 저해되거나 다수 소비자들이 궁극적으로 피해를 볼 우려가 있게 되는 등 널리 업계 전체의 공정한 경쟁 질서나 거래 질서에 미치게 될 영향, 파급효과의 유무 및 정도, 문제 된 행위를 영업 전략으로 채택한 사업자의 수나 규모, 경쟁 사업자들이 모방할 우려가 있는지, 관련되는 거래의 규모, 통상적 거래 형태, 사업자가 사용한 경쟁 수단의 구체적 태양, 사업자가 해당 경쟁 수단을 사용한 의도, 그와 같은 경쟁 수단이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용되는 정도를 넘는지, 계속적·반복적인지 등을 종합적으로 살펴보아야 한다는 입장이다.

이 사건 재판부는, 자사 스마트스토어 상품이 ‘자기가 공급하는 상품’에 해당하긴 하나, 이 사건 회사가 자기가 공급하는 상품을 경쟁 사업자가 공급하는 상품과 동등하게 대우할 의무가 비교쇼핑 서비스의 성격에서 직접 도출된다고 보기 어렵고, 사업자는 자신의 가치판단과 영업 전략을 반영하여 상품 정보의 노출 여부 및 노출 순위를 결정하는 검색 알고리즘을 설계할 수 있고 이러한 부분까지 소비자에게 공지해야 할 의무가 없는바 이 사건 회사가 스마트스토어 입점 상품인지 여부에 따라 검색 결과 노출 순위가 조정되도록 검색 알고리즘을 설계하였다는 이유만으로 위계에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

또한, 이 사건 회사가 문제되는 검색 알고리즘에 따른 결과를 ‘스마트스토어 랭킹순’이라 표시하면서 그 정렬 기준에 대하여 특정 지수를 점수화하여 정렬한다는 점과 그 지수 산정 시 고려되는 요소를 소비자들에게 안내한 사실, ‘낮은 가격순’, ‘높은 가격순’, ‘등록일순’, ‘리뷰 많은 순’과 같은 다른 기준에 따른 검색 결과도 별도로 제공한 사실에 비추어 볼 때 보통의 거래 경험과 주의력을 가진 일반 소비자들이 ‘스마트스토어 랭킹순’ 정렬이 단순히 상품 자체의 속성만을 기준으로 상품 간 유리함이 비교 노출된 것이 아님을 알 수 있었을 것으로 보이는 점을 감안할 때, 이 사건 행위가 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용되는 정도를 넘어 소비자의 상품 선택에 영향을 미칠 위험성(오인될 우려)이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.

◇시사점=대법원은, 이 사건 회사가 자사 스마트스토어 상품에 유리한 차별적인 알고리즘을 적용한 점 및 자사 스마트스토어 시스템을 통하여 판매되는 상품이 ‘이 사건 회사가 공급하는 상품’에 해당한다는 점을 사실로 인정하면서도 그러한 사정이 공정거래법에서 금지하는 행위에 해당할 정도로 부당하거나 현저한 차별에 이르지 아니하고, 일반 소비자들이 오인할 우려가 있을 정도의 위계나 유인행위에 이르지 아니한다는 이유로 원심의 판단을 변경하였다.

현재 전반적인 플랫폼 사업의 서비스는, 해당 플랫폼에 등록된 상품 또는 용역을 단순 나열 및 비교하는 구조에서 플랫폼 사업자가 직접 상품 또는 용역을 제공하고 그러한 직접 제공 상품의 점유율을 적극적으로 확장하는 방향으로 진화하고 있는바 플랫폼 사업자에 비하여 다른 경쟁력을 확보하기 어려운 중소 사업자에게는 다소 실망스러운 판결인 것으로 보인다. (중기이코노미 객원=법무법인 청향 윤희창 변호사)

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