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아무리 ‘을’이라도 계약시 ‘위법조항’ 지적하라

갑과 을의 계약…‘if, not’과 ‘법률 저촉 여부’는 반드시 체크 

기사입력2018-11-07 18:52
고윤기 객원 기자 (kohyg75@hanmail.net) 다른기사보기

로펌 고우 고윤기 변호사, 서울지방변호사회 사업이사
계약서를 작성하기가 막막하다면, 해당 업종의 표준계약서를 찾아서 비교·검토해야 한다. 여러 기관·업체에서 제작한 표준계약서를 보다 보면, 막막했던 계약이 좀 더 구체적으로 와 닿을 것이다. 가능하면, 기업에서는 이 단계에서 법률사무소에 계약서 자문을 의뢰하는 것이 좋다.

 

하지만 계약서를 아무리 잘 검토하고, 우리에게 유리한 조항을 넣고 싶어도 현실적인 한계가 있다. ‘의 관계다. 기본적인 갑·을 관계의 구도를 을의 입장에서는 깨기 어렵다. 아쉬운 소리를 하고 사정을 해야 하는 입장에서, 강력하게 자신에게 유리한 조항을 넣기는 어렵다는 얘기다.

 

그래서 계약을 위한 협상을 하고 계약서를 작성할 때 을의 입장에서는 아쉽기만 하다. 이런 문제 때문에 나중에 계약 분쟁이 발생했을 때 계약서를 강요에 의해서 썼다”, “어쩔 수 없이 쓴 계약이라 무효이다”, “계약서에 그런 내용이 있었는지는 몰랐다라는 유형의 을의 항변이 나오고는 한다.

 

하지만 아무리 을이라고 해도, 손을 놓고 있어서는 안된다. 을의 입장에서 계약서를 검토할 때는 최소한 두 가지 관점에서는 자세히 보아야 한다. 첫째는 ‘if, not’의 관점이고, 두 번째는 법령 저촉 문제의 측면이다.

 

먼저 ‘if, not’의 관점이다. 예를 들어 갑은 다음달 15일까지 을에게 물품을 공급한다는 조항이 있다고 가정한다. 이른바 갑의 의무조항이다. 여기에 ‘If not? , 이행하지 않으면?’이라는 물음을 붙여 본다. 만약 이행하지 않으면, 즉 물품을 공급하지 않았을 경우에 어떻게해야 할까?

 

을의 입장에서 계약서를 검토할 때는 최소한 두 가지 관점에서는 자세히 보아야 한다. 첫째는 ‘if, not’의 관점이고, 두 번째는 ‘법령 저촉 문제’의 측면이다. 아무리 을이라고 해도, 손을 놓고 있어서는 안된다.<이미지=이미지투데이>
계약서 전체를 보면서, 이 경우에 갑에게 책임을 물을 수 있는 조항이 있는지 확인해 본다. 관련 조항은 대금지급이나 손해배상 조항이다. 계약서상의 손해배상 조항에 일체의 손해를 배상한다라는 조항이 있다고 가정해 본다. 갑이 을에게 물품을 공급하지 않았을 때, 을에게 발생하는 일체의 손해가 무엇일까? 손해액수는 어떻게 산정해야 할까?

 

손해의 범위와 액수 자체를 결정하는 것이 쉽지 않다. ‘일체의 손해를 배상한다는 조항은 모든 손해를 배상받을 수 있을 것처럼 보이지만, 실제로는 배상을 받기 어려운 조항이다. 우리나라와 같이 모든 손해배상 청구의 요건들을 원고가 증명해야 하는 경우는 특히 그렇다.

 

아무리 을의 입장이라도 물품대금이 무엇인지, 어떤 기준으로 정해지는지, 물품이 정한 날짜에 인도되지 않는 경우 어떤 기준으로 갑이 책임을 지는지를 구체적으로 정해 놓아야 한다.

 

다음으로 을의 입장에서 계약서 작성시 확인해야 할 것은 법률 저촉 여부. 계약서 작성은 자유이지만, 법률에 저촉될 경우 해당조항이 무효가 되는 경우가 있다. 그리고 이런 법률들은 대개 을의 입장에서 만들어진 법률들이다.

 

아무리 갑이라 하더라도 법률규정을 무시하고는 계약서를 작성할 수 없기 때문에, 아무리 을의 입장이라도 계약서 작성과정에서 이런 점은 요구할 수 있다.

 

법률검토 순서는 업종’, ‘물품’, ‘업무형태. 먼저 해당 업종을 규율하는 법률을 찾아본다. 예를 들어 건설계약이라면 건설업법, 의료계약이라면 의료법을 찾아본다. 다음으로 해당 물품을 규율하는 법률을 찾는다. 의료기기라면 의료기기법, 약품이라면 약사법을 찾으면 된다. 마지막으로 해당 업무형태를 규율하는 법률을 찾아본다. 하도급형태라면 하도급법, 프랜차이즈 형태라면 프랜차이즈법, 쇼핑몰 형태라면 대규모유통업에서의 거래공정화에 관한 법률 등이 관련 법률이다.

 

이 순서대로, 해당 법률조항에 저촉하는 계약 규정이 있는지 확인해 본다.

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